Publicação: 02 de janeiro de 2024 | Autora: Luciana Linares Garcia
RESUMO
O Direito Constitucional contemporâneo é composto por normas e princípios que preconizam a valorização do indivíduo, sobretudo sob o aspecto de sua dignidade, muitas vezes afrontada por interesses econômicos de fornecedores de produtos e serviços que, embora sujeitos às normas do Código de Defesa do Consumidor e demais leis que versam sobre direitos dos vulneráveis, insistem em ignorá-los, seja por uma questão cultural de incredulidade na capacidade de reversão dos valores de um natural e sobressalente poder econômico pela transparência e boa-fé da parte sensível às relações jurídicas de consumo, seja por ter havido, somente a partir da Carta Magna de 1988, uma efetiva preocupação do constituinte com o consumidor brasileiro, presumindo sua vulnerabilidade e facilitando a defesa de seus direitos.
Palavras-chave: consumidor, dignidade, vulnerabilidade.
ABSTRACT
Contemporary Constitutional Law is composed of norms and principles that advocate the valorization of the individual, especially from the aspect of their dignity, which is often confronted by the economic interests of suppliers of products and services who, although subject to the norms of the Consumer Protection Code and other laws that deal with the rights of the vulnerable, insist on ignoring them, whether due to a cultural issue of disbelief in the ability to reverse the values of a natural and outstanding economic power through transparency and good faith on the part of the party sensitive to legal consumer relations, or because, only since the Magna Carta of 1988, there has been an effective concern on the part of the constituent with the Brazilian consumer, assuming their vulnerability and facilitating the defense of their rights.
Keywords: consumer, dignity, vulnerability
1 INTRODUÇÃO:
A Constituição da República Federativa do Brasil rompeu com a sistemática de normas a ela antecedente e inaugurou o que denominamos proteção constitucional do consumidor brasileiro, elevando a sua defesa à categoria de direito fundamental. Em sentido amplo, portanto, e desde o surgimento do poder constituinte originário de 1988, a defesa do consumidor foi alçada a status de direito fundamental e deve ser promovida pelo Estado na forma da lei. Porém, o constituinte foi ainda mais ousado e fixou para o legislador ordinário um prazo de edição dessa lei e ainda sob a forma obrigatória de Código1, conforme se observa do art. 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Como um direito à sua proteção2, nasceu assim para o consumidor o direito de exigir do Estado a efetivação de sua proteção contra a intervenção de terceiros, com a atribuição de determinados direitos oponíveis, como regra, aos entes privados e, ainda, ao próprio Estado3, que assumiu, a partir de então, o dever de proteger o vulnerável, já que a Lei 8.078/90 presume que todo consumidor ostenta referido atributo.
A pesquisa ora apresentada tem por objetivo esmiuçar as formas de efetivação dessa proteção ao vulnerável, o qual, cuja defesa, destacada a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, ainda é incipiente em nossa República, influenciada, sobretudo, pela reduzida intervenção do Estado nos contratos de direito privado.
A necessidade dessa proteção, nas palavras do eminente professor Bruno Miragem, decorre da desigualdade fática entre consumidores e fornecedores, sendo necessário promover a sua equalização por meio do direito4, circunstância esta na qual se baseou o legislador pátrio a reconhecer a posição de vulnerabilidade do consumidor, positivada no art. 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor.
Por vulnerabilidade compreende-se a característica de ser sensível a condutas por parte de fornecedores que, valendo-se, não apenas de uma realidade fática de superioridade, mas também considerados outros fatores tais como seus poderios técnico, jurídico, informacional e financeiro, naturalmente se destacam eles, fornecedores, no âmbito de relação jurídica jamais considerada equilibrada. Nitidamente, essa presunção já pode ser tida como um reflexo, na esfera do Poder Legislativo, daquele comando constitucional previsto no artigo 5º, inciso XXXII, da Carta Magna, no sentido de defender o consumidor brasileiro das vicissitudes observadas em um mercado de consumo que implora por um constante olhar do Estado não apenas de legislar, mas de fiscalizar se a lei vem sendo cumprida em todos os seus termos.
2 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR SOB A ÓTICA DOS PODERES DA REPÚBLICA:
Considerando, no entanto, que a defesa e proteção estatal do consumidor deve ser observada não somente por meio de um Código, surgido após aprovação junto às casas do Congresso Nacional, mas também nas esferas do Poder Executivo e do Poder Judiciário, passemos a analisar de que forma essa atuação ocorre em tais poderes.
O Poder Executivo, na esfera federal, é exercido pelo Presidente da República, o qual é auxiliado pelos Ministros de Estado, nos termos do que dispõe o artigo 76, da Carta Magna e, em seu âmbito, portanto, há a atuação da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon)5, que dispõe de ferramenta deveras importante no ambiente virtual que é a plataforma www.consumidor.gov.br, por meio da qual o consumidor que tenha sofrido quaisquer violações a seus direitos tem a possibilidade de registrar uma reclamação em face da empresa fornecedora e assim, iniciarem as partes a tentativa de conciliação do conflito de consumo.
Destarte, o que se observa por parte do Poder Executivo Federal, especialmente quando, por meio de seu Ministério da Justiça de Segurança Pública, cria um mecanismo de diálogo entre o consumidor lesado e o fornecedor que frustrou às justas expectativas daquele, é a preocupação do Estado em atender ao comando constitucional previsto em seu artigo 5º, inciso XXXII.
E assim o faz quando cumpre, não apenas por meio de plataforma digital disponibilizada por meio da Secretaria Nacional do Consumidor, mas também por diversas medidas, aparelhando a estrutura do Estado e criando órgãos para a efetiva promoção dos direitos do consumidor.
Daí porque há a Defensoria Pública, os Procons, a própria Secretaria Nacional do Consumidor, as associações de defesa do consumidor e o Ministério Público, todos convergindo na função de tutelar os consumidores, órgãos estes criados, em última análise, em decorrência da postura do constituinte, e não devido à mera formalidade do legislador ordinário.
Portanto, é possível afirmar-se, categoricamente, que o constituinte determinou, fez exigência expressa no sentido de que o Poder Executivo adotasse referidas medidas de proteção, o que conforme acima exposto, inovou a ordem jurídica constitucional.
Além disso, o estudo do direito constitucional imprescinde do estudo do chamado princípio da proibição da proteção deficiente, o qual determina que os consumidores sejam protegidos pelo Estado de maneira eficiente.
Por isso, os Procons e os órgãos de defesa integrantes do Sistema Nacional do Consumidor devem ser eficientes nessa tutela: o Estado deve tutelar de forma eficiente os consumidores.
A criação dos Procons, no âmbito dos Poderes Executivos estaduais, das Promotorias de Defesa do Consumidor e das Defensorias Públicas, tríduo de fundamental papel na defesa administrativa do consumidor expressam esse comando constitucional, evidenciando assim também aquele comando do artigo 5º, inciso XXXII.
No que tange à proteção de defesa do consumidor na esfera judiciária, assim completando o papel do Estado em tal mister, é verificado quando o Judiciário exerce seu poder de proteger o consumidor, observando sua vulnerabilidade para aplicar legislação consumerista de modo que lhe seja mais favorável.
Na prática, porém, nem sempre isso ocorre, pois ainda se observa um considerável número de decisões desfavoráveis ao consumidor no Superior Tribunal de Justiça.
A partir da análise desses três planos, é possível concluir-se que há uma proteção do consumidor nas três esferas de poder e, especialmente, no plano do Poder Legislativo, o legislador também deve editar leis que favoreçam o vulnerável.
A lei de liberdade econômica, por exemplo, quando editada, gerou uma grande discussão se ela deveria ser aplicada às relações de consumo e o entendimento majoritário da doutrina é no sentido negativo, pois referida lei desconsidera a posição de vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor, devendo ser aplicada somente às relações civis e empresariais.
Além do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição cidadã, a defesa constitucional do consumidor também é verificada quando o constituinte delineou a ordem econômica brasileira claramente fundada na livre iniciativa (art. 1º, inciso IV e 10, caput, CF), o que não significa que o Brasil adotou um capitalismo liberal puro6.
Saliente-se que, sob o prisma da proteção constitucional do consumidor, não se pode jamais perder de vista a necessidade de se analisar e interpretar a ordem econômica constitucional, atentando-se ao texto constitucional de forma sistemática, sempre de maneira a priorizar a proteção do consumidor e devendo o artigo 5º, XXXII, CF, que estabelece o dever de proteção, ser interpretado tendo em mira a ordem econômica constitucional, fixada no art. 170, CF, seus fundamentos, finalidades e princípios que a regem.
Os fundamentos da ordem econômica constitucional são o trabalho humano e a livre iniciativa. Esta, por sua vez, deve promover a valorização do trabalho e assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. A ordem econômica e financeira do Estado brasileiro, fundamentada nos valores sociais do trabalho, não pode exprimir uma relação de capitalismo exacerbado e nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
O princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da Constituição Federal nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, mas social, e que pode, consequentemente, ser limitada. (ARE 1.104.226 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, j. 27.04.2018, 1ªT, DJE de 25.05.2018)
Muito mais do que isso, no entanto, a ordem econômica deve ser estruturada dentro das balizas de seus princípios constitucionais conformadores (incisos I a IX do art. 170, CF/88), dentre os quais está a defesa do consumidor (inciso V).
No entanto, importante destacar que esses princípios não possuem uma hierarquia entre si, existindo, sim, para conformar a ordem econômica7. E nas situações concretas em que há aparente colisão entre os princípios, a técnica adequada para a sua solução é a aplicação da proporcionalidade, como bem decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgado abaixo transcrito:
(...) O princípio da livre iniciativa, garantido no art. 170 da Constituição, não proíbe o Estado de atuar subsidiariamente sobre a dinâmica econômica para garantir o alcance de objetivos indispensáveis para a manutenção da coesão social, entre eles a proteção do consumidor (art. 170, V, da CF), desde que haja proporcionalidade entre a restrição imposta e a finalidade de interesse público, como ocorre no caso. (ADI 6.123, rel. p/o ac. Min. Alexandre de Morais, j. 08.04.2021, p, DJE de 16.04.2021)8
O fundamento da livre iniciativa não significa que o Estado não deva interferir nas relações jurídicas, sendo este o senso comum, como se todos pudessem agir da forma como em entendam para capitanear lucros e rendimentos, muito pelo contrário. Embora o modelo constitucional escolhido pelo constituinte tenha sido a livre iniciativa, importante esclarecer que ela não é absoluta, já que ela deve guardar a finalidade constitucional da ordem econômica, que é promover a vida digna de todos, o que se traduz em dignidade da pessoa humana, que, por sua vez, é um princípio fundamental da Constituição Federal, cujo fim maior é justamente essa dignidade, não se podendo defender a livre iniciativa plena, sem colocá-la a serviço da dignidade da pessoa humana: os fundamentos são duplos e as finalidades da ordem econômica também influenciam na ordem econômica.
No plano contratual, tem-se que o novo paradigma constitucional da defesa do consumidor veio a romper com a clássica visão individualista e patrimonialista do direito privado que até então vigia no país, com base no Código Civil de 1916.
Com efeito, diante da posição de vulnerabilidade do consumidor, os dogmas da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda deixaram de ser absolutos e intangíveis para entrar em cena o dirigismo contratual fundado na boa-fé e na função social do contrato: as relações de consumo eivadas por cláusulas abusivas ou consideradas desproporcionais podem ser a qualquer momento revistas pelo Poder Judiciário e no que tange à revisão das cláusulas consideradas desproporcionais, cumpre ressaltar, inclusive, tratar-se de um direito do consumidor, expresso no artigo 6º, inciso V, da Lei 8.078/90.
3 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR SOB A ÓTICA DOS PRINCÍPIOS A ELE APLICÁVEIS:
A partir dos preceitos constitucionais e legais dirigidos à proteção e à defesa do consumidor em juízo, a doutrina moderna destaca alguns princípios que devem nortear as partes conflitantes numa relação jurídica de consumo.
Nas lições do Professor Braga Netto, dentre o “o elenco de princípios extraídos do CDC” podem ser assim destacados os da vulnerabilidade, transparência, informação, segurança, equilíbrio nas prestações, reparação integral e a solidariedade. (BRAGA NETTO, 2020, p. 63).
A vulnerabilidade expressa a fragilidade do consumidor diante da parte contratada, que normalmente detém elevado poderio, especialmente em seu aspecto técnico e financeiro e é reconhecida, como supra mencionado, como o atributo que autoriza os três poderes da República e adotarem políticas que, efetivamente, equalizem, uma relação contratual natural e absolutamente desigual.
Não há dúvidas, portanto, que o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, previsto no artigo 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor indica que o legislador infraconstitucional assumiu o papel que lhe foi atribuído pelo constituinte de promover a defesa do consumidor. Princípio de altíssima relevância prática, especialmente porque facilita o debate jurídico por meio de ações judiciais que dispensam o vulnerável de produzir a prova dos fatos que alega, desde que demonstrada sua impossibilidade de fazê-lo, o que ocorre na esmagadora maioria dos casos, especialmente nas relações de consumo bancárias9.
Por transparência entende-se a conduta ética, responsável, respeitável, dirigida à construção da confiança necessária ao bom relacionamento consumidor-fornecedor, o que não se verifica como regra na sociedade de consumo, cujo objetivo maior é atrair, a todo custo, ainda que sob o manto de uma verdade jamais sentida, na prática, o olhar, o encantamento e a escolha do consumidor por produtos ou serviços que a curto e médio prazo frustarão sua justa expectativa, construída a partir de inverdades muito bem delineadas pelos fornecedores que pouco se importam com o cumprimento das normas constitucionais e legais protetivas do vulnerável.
O terceiro e basilar direito do consumidor é a informação. Direito e princípio, ela se desdobra no direito de ser informado e no dever de informar, conforme preleciona Braga Netto10 e revela-se muito pouco observado especialmente pelas instituições financeiras11.
Nos dizeres da Professora Renata Kretzmann, “informar é comunicar, é tornar comum aquilo que era sabido apenas por um, é compartilhar de boa-fé e cooperar com o outro. Informação é ao mesmo tempo um estado subjetivo, um processo interativo de comunicação, um conteúdo e um direito ao qual corresponde um dever altamente valorado na atual e complexa sociedade, que por um lado aproxima consumidor e fornecedor, mas também os afasta quando à parte vulnerável não são fornecidas as devidas informações sobre todos os pontos necessários para uma contratação justa e equilibrado, que satisfaça os dois polos12”.
No que tange ao equilíbrio das prestações, referido princípio autoriza a discussão judicial de contratos que contenham cláusulas com nítidas desvantagens ao vulnerável, sendo oportuno mencionar a Súmula 638, STJ que definiu ser “abusiva a cláusula contratual que restringe a responsabilidade de instituição financeira pelos danos decorrentes de roubo, furto ou extravio de bem entregue em garantia no âmbito de contrato de penhor civil”.
Por sua vez, pelo princípio da segurança, fica imposta aos fornecedores a proibição de disponibilizar no mercado de consumo produtos ou serviços que possam causar danos de quaisquer espécies aos consumidores, o que inclusive está previsto no artigo 6º, inciso I, do CDC.
Reparar integralmente também é a tradução de um princípio consumerista que se adequa ao preceito constitucional de defesa do consumidor, garantindo ao vulnerável a reparação dos prejuízos por ele sofridos de forma o mais ampla possível.
Acerca da solidariedade, é possível afirmar-se que, havendo mais de um causador, caberá ao consumidor a escolha de pleitear o ressarcimento de todos os sujeitos que compõem a cadeia de fornecimento ou de quem assim optar (ST, REsp. 1.077.911, Rel. Min. Nancy Andrighu, 3ªT. DJ 14/10/11).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS:
A partir do estudo ora apresentado, o leitor consegue obter seguros parâmetros autorizadores da defesa do consumidor tanto sob a ótica do direito constitucional, como sob a ótica da legislação federal aplicável à espécie, defesa esta que deve ser acompanhada, do olhar do operador do direito a partir da casuística e da jurisprudência correlata, sendo tema de inesgotável aprimoramento e estudo, dado seu elevado interesse público e vocação ao respeito da dignidade humana.
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1 O professor TARTUCE chega a dizer que “o Código de Defesa do Consumidor tem eficácia supralegal, ou seja, está em um ponto hierárquico intermediário entre a Constituição Federal de 1988 e as leis ordinárias (TARTUCE, Flávio. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. São Paulo: Método, 9 ed. 2020, p. 46).
2 “Por “direitos a proteção” devem ser entendidos os direitos do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este o proteja contra intervenções de terceiros. (...) os direitos a proteção são direitos subjetivos constitucionais a ações positivas fáticas ou normativas em face do Estado, que têm como objeto demarcar as esferas dos sujeitos de direito de mesma hierarquia, bem como a exigibilidade e a realização dessa demarcação” (ALEXY, Robert. Trad. DA SILVA, Virgílio Afonso. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2 ed., 2011, p. 450/451).
3 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, São Paulo: RTI, 8 ed., 2019, p. 59.
4 Idem, p. 60.
5 A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) foi criada pelo Decreto nº 7.738, de 28 de maio de 2012, integra o Ministério da Justiça e Segurança Pública e tem suas atribuições estabelecidas no art. 106 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 3º do Decreto nº 2.181/97.
6 BENSOUSSAN Fabio Guimarães. GOUVÊA, Marcus de Freitas. Manual de Direito Econômico. São Paulo: Juspodvim, 6 ed., 2022, p. 148.
7 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. São Paulo: RTI, 8 ed., 2019, p.66.
8 Do mesmo modo agiu o STF ao julgar a invalidade da cobrança de tarifa de cheque especial. Veja-se: “Resolução 4.765, de 27 de novembro de 2019, do Conselho Monetário Nacional (CMN). Cobrança de tarifa de cheque especial. (...) Tarifa bancária com características de taxa. Possível violação ao princípio da legalidade tributária. Cobrança que coloca o consumidor em situação de vulnerabilidade econômico-jurídica. Desproporcionalidade da medida adotada pelo CMN para correção de falha de mercado” (ADI 6.407, rel. min. Gilmar Mendes, j. 03.05.2021, p. DJE de 13.05.2021.
9 O Banco pode negar entregar a cópia do meu contrato? Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/artigos/o-banco-pode-negar-entregar-a-copia-do-meu-contrato/1684327772. Acesso em 03/10/23.
10 NETTO, Felipe Braga. Manual de Direito do Consumidor à luz da jurisprudência do STJ. 15 ed. rev., ampl. e atual. Salvador. Editora: JusPodivm, 2020, p. 68.
11 Falta de informação para consumidor gera anulação de contrato. Disponível em https://www.conjur.com.br/2002-set-01/consumidor_direito_informacao_contratos. Acesso em 03/10/23.
12 KRETZMANN, Renata Pozzi. Informação nas relações de consumo. O dever de informar do fornecedor e suas repercussões jurídicas. 1 ed. São Paulo Editora: Casa do Direito, 2019, p. 17.
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Luciana Linares Garcia | Professora de Direito do Consumidor e Prática Jurídica na Faculdade de Direito Santo André. Especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público. Especialista em Direito Médico e da Saúde pela Escola Paulista de Direito. Advogada. Membro do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON.